映象新闻

参见刘政、程湘清：《民主的实践》，人民出版社1999年版，第220页。

[10]当然，即便如此依然无法解决行政、民事分离裁判方式之下的适用法律难题。其后，有个别地方将农村敬老院承包给外来人员，出现了养老机构公建民营的雏形。

但又由于其政府保障的属性，存在严重侵犯老年人权益等行为时，仍可考虑政府接管，收回相应的使用权、经营权。[2]杨团：《公办民营与民办公助——加速老年人服务机构建设的政策分析》，载《人文杂志》2011年第6期，第125页。（3）外在调控措施上包括扶助与监管两个面向。如很多地方的养老机构规定[18]中，公建民营养老机构均强调坚持公益属性，即在满足特困老年人集中供养需求的前提下，重点为经济困难失能（失智）、计划生育特殊家庭老年人提供无偿或者低收费托养服务。在何为最低限度的考量上，也可综合考虑被保护者的家庭构成、年龄差别、健康状况等专业技术性要素，综合考量其他不确定要素，包括当时文化的发达程度、经济社会的条件以及财政状况等。

故此，本文侧重从行政过程论视角探究政府保障型契约对于公民权益及公益等公共价值的保障，也就决定了此类契约并非面向司法过程的行政协议，而是在行政机关决策与改革之端的契约活动。那么，养老服务领域所达成的公建民营型契约等，其明显具有行政管理或公共服务目标时，应当被认定为行政契约吗？即使无法认定为行政契约，那民事契约规范是否足以解决相应问题，公法规范如何发挥规制功能？实际上，公益事业领域政府作为参与者或监督者的契约普遍存在类似问题。从判决的文本来看，原因似乎存在于技术层面，如法律解释的方法、对同一法律的不同理解、对同一事实关系的不同心证等。

参见前引③，李建良文，第130页以下。就我国当下而言，裁量收缩理论所能发挥的作用恐怕只是为少数疑难案件的解决提供一种法律思维，解决其法律论证上的难题。[10][日]塩野宏『行政法Ⅱ（第二版）』（有斐閣、1997年）249頁。所以，上述基准的基准本身可以且应当通过法律的合宪性解释而内化为法律（裁量授权规范）的意旨。

就社会背景而言，至少可以指出，本案表明日本民众的权利意识——被流浪狗咬了请求国家赔偿——要高于我国目前。囿于资料和篇幅方面的限制，裁量收缩理论有关论点并未得到全方位的讨论，我国的行政实务和判例动向也需要进一步观察。

[55][日]東京地判昭和53年8月3日、判時899号48頁（スモン訴訟）。前者将提高公众卫生水平和增进公共福祉，后者将防止犬类危害人的身体和财产，确保社会生活安全、提高公众卫生水平作为立法目的，且确立了详细而具体的职责体系。积极理由是，基本权利是以国家为相对一方当事人的宪法性权利，[19]而法律保留是立法权与行政权之间的权限分配问题，[20]行政机关作为有民主正统性、行使国家权力的国家机关，没有法律依据地对基本权利加以保护无损依法行政。这个判决对于本文以上所考察的裁量收缩理论而言看起来有一定的颠覆性，因为它将国家的基本权利保护义务一举扩张至危险来自于自然的情况，且其言之在理。

这个比喻的精髓在于，它要求对行政便宜与（私人）利益的保护必要性进行相关性判断。国家赔偿诉讼中在行政机关享有效果裁量的情况下，国家是否承担损害赔偿责任。从裁量收缩理论的构造来看，以裁量收缩的要件显现出来的裁量收缩理论其实只是一个在事实和规范之间流转目光的判断框架或曰思考进路。甚至可以说，治安案件或刑事案件的损害赔偿责任原则上不应由国家来承担，除非是那些警察显然应为且能为而不为的案件，如丁卫义诉临海市公安局不作为行政赔偿案（警察到场且警员人数足够制止打架而未制止，导致原告被殴负伤）。

否则，私人（不限于行政相对人）对该效果裁量之行使所引起的来自于一定社会力或自然力的损害可以请求国家赔偿。[26]两者的侧重点有所不同，但综合起来，是从如下几个方面证立了规范内基本权利与效果裁量的并立：（1）行政判断的专业技术性。

对此，法院判示：无论暂扣车辆的决定是否合法，被告县交通局的工作人员准备执行这个决定时，都应该知道：在炎热的天气下，运输途中的生猪不宜受到挤压，更不宜在路上久留。第二，裁量收缩的出发点是生活，而非规范。

在多数情况下，国家只需按照其贡献度负担一部分不真正连带责任。问题是，行政机关享有效果裁量是否意味着其作为与否都不违法，如何作为和何时作为完全由其自由选择呢？如果答案是否定的，那么私人因行政机关之效果裁量所引起的一定事实状态或法律状态而受一定的社会力（如企业或他人）或自然力（如灾害或动物）侵害的，是否可以请求国家赔偿呢？此即所谓的效果裁量及其国家赔偿问题。第一，裁量收缩理论的大前提是，效果裁量与行政义务并不矛盾（裁量一元论）。[55]在环境公害案件中，有判例认定国家和地方自治体承担排污企业10%的责任。[47]参见前引[11]，毛雷尔书，第154页以下、第161页以下。[15]参见杜承铭：《论基本权利之国家义务：理论基础、结构形式与中国实践》，载《法学评论》2011年第2期。

[58]本文原则上也同意，问题是如何具体问题具体分析。总之，赔偿责任的分担虽然包藏着认识与评价的要素交错在一起、从而与裁量收缩要件的认定藕断丝连这样复杂的问题，但其考虑要素原则上与裁量收缩属于两个不同的范畴，剥离开来加以探究更为有效。

宇贺教授对要件裁量与效果裁量的这种技术性置换是否妥当，以及将须补充之要件限定于C情况下必须作出B行为而未包括D情况下不得作出B行为是否妥当另当别论，其所表达的核心思想——裁量的过程就是按照法律（裁量授权规范）的意图补充基准的过程——与本文的上述分析是一致的。如此看来，裁量收缩理论并非区别于正统行政裁量理论，仅用于应付疑难案件的一种理论，它毋宁是正统行政裁量理论的一个延伸或发展。

但是，不论其法理基础如何证立，实定法将有关行政机关的权限与任务明确而具体地加以规定，是大前提。与本案相关的法律有两个：《狂犬病防治法》和《千叶县犬类管理条例》。

当然，本文是否很好地完成了这一任务，尚需实务家和学者来评说。原田尚彦指出：药事行政等是以保护国民的健康和安全为本来目的的。行政上的主观法思维由来已久，至少可以上溯到G·耶利内克的公法权利理论，其间又经历过种种变迁、出现过种种流派，将其详细具体地加以描述是本文无法完成的任务。第四，裁量收缩理论的最终目标是个案正义，但它既不能超越法律（不能无视裁量授权规范的保护意图和行政权限与任务的法定性），也不能径直解决损害赔偿责任的分担问题。

本案中裁量收缩的要件不充足，判决驳回原告的国家赔偿请求。如果说某种药剂有副作用或者有可能被不当使用，就应当立即无条件地全面禁止，则矫枉过正了。

[37]而受约束的核心意义是，在与个案相匹配意义上的个别化。法院以具体的数字（预算、人员的分配等）认定被告当时将更多的力量投入到了家养犬类的管理，而忽视了流浪狗的捕获、扣留与扑灭。

当然，无瑕疵裁量行使请求权在一定条件下可以借由裁量收缩而转化为行政介入请求权，问题是由于对裁量收缩的要件这一有用的判断框架缺乏了解，本案两审判决都是以略显武断的逻辑判决原告败诉。这不难理解，因为基本权利规范外效果的起点是各个利益，而非客观制度。

从这个梳理来看，暂扣车辆案判决尽管没有明确地表述裁量收缩，其说理也存在着进一步补强的余地，但总体而言，比较完美地体现了裁量收缩理论的法律思想，值得充分肯定。[16]具体而言，（1）行政作用所依据的法律（所谓根据法律）以高于基本权利规范外效果的水准对第三人的特定利益加以保护的，该法律成为第三人权利的基础（保护规范说）。[22]在上述判决(以下简称食用油事件判决)中，规范内的基本权利并没有抵消行政机关的效果裁量，也没有抵消裁量收缩理论的适用。关于相互冲突基本权利之间的比较衡量，德国学者拉伦茨对德国判例进行了整理：法益衡量首先取决于——依基本法的‘价值秩序——于此涉及的一种法益较他种法益是否有明显的价值优越性。

王贵松：《行政裁量收缩论的形成与展开——以危险防止型行政为中心》，载《法学家》2008年第4期。[54]前引[28]，阿部泰隆书，第517页。

在这种行政裁量中，受害人的基本权利和加害人的基本权利同样是必要考虑事项。（一）裁量授权规范的保护意图裁量收缩理论是主观法思维的产物。

[5]如，在郑海洲等与宝丰县李庄乡人民政府行政不作为及行政赔偿纠纷案（河南省平顶山市中级人民法院2012年4月18日审结，[2012]平行终字第16号，【法宝引证码】CLI.C.1167535）中，原告的宅基地出路被邻居建房占用，请求乡政府出面解决，从1995年争议到2012年，几经周折，最后法院的判决仍然是限期由乡政府处理。这种食品被大量生产后，通过复杂的销售渠道送到消费者手中。